DOMSTOLEN HAR TALT...
En rammeaftale kan opbruges med den konsekvens, at rammeaftalen
anses for ophørt. Køb udover rammeaftalens anslåede værdi kan derfor anses
for ikke at være korrekt konkurrenceudsat.
Ovenstående gengivelse af dommen har man kunnet læse mange af siden dommens offentliggørelse. Men hvad betyder det? Hos Tolstrup & Hvilsted er vi optagede af, hvordan teori og jura fungerer i praksis, for det er først, når man formår at navigere mellem teori, strategi og praksis, at projekterne virkeligt bliver succesfulde.
Hvilken dom er der tale om?
Vi refererer her til Autoritá-dommen fra 2018. Autoritá-dommen er nu blevet fulgt op af EU-Domstolens dom i sagen C-23/20 Simonsen & Weel.
Domstolen slår fast, at ordregiver skal oplyse den anslåede og den maksimale værdi og/eller mængde af en udbudt rammeaftale i udbudsbekendtgørelsen og/eller i udbudsmaterialet.
Dommen fastslår, at rammeaftalen har udtømt sin virkning, når den anslåede maksimale værdi er nået. Argumentet fra Domstolen er, at leverandøren på rammeaftalen skal kende sin forpligtelse ved indgåelse af aftalen.
Autoritá-dommen, der af nogle blev anset for at være en ”enlig svale” eller i hvert fald en afgørelse, som var konkret begrundet og derfor ikke skulle anses for at være gældende retstilling, synes altså endegyldigt blåstemplet af Domstolen.
Hvad betyder det i den praktiske verden?
I den praktiske verden medfører retsstillingen en lang række udfordringer.
I nedenstående vises et udsnit af de spørgsmål vi, i Tolstrup & Hvilsted, allerede har mødt i kølvandet på dommen og vores foreløbige vurderinger:
Svar:
I de tilfælde hvor en gruppe af ordregivere udbyder en fælles rammeaftale til en samlet estimeret værdi, må den indlejrede ”musketer-ed” have den konsekvens, at man også er indbyrdes afhængige af hinanden. Hvis en part bruger aftalen i væsentligt større omfang end måske først antaget, så er der mindre tilbage til de øvrige. Man kan således sige, at først i tid også er først i ret.
En afledt overvejelse vil her være, at der fremover må følge en ganske væsentlig opgave med at registrere og dokumentere forbruget på en rammeaftale. Det gælder fx for de kommunale og regionale indkøbsfællesskaber og for SKI.
1) Hvordan ved vi, om der fortsat er rum på rammeaftalen til at foretage vores indkøb, og
2) Har vi en dokumentationspligt?
Svar:
1) Som ordregiver har man pligt til at sikre sig, at indkøbet sker i overensstemmelse med udbudsretten. Således må ordregiver i dette tilfælde rette henvendelse til SKI og bede om at få oplyst, hvor stor en del af den pågældende rammeaftale, der er anvendt og på baggrund heraf vurdere, om der er tilstrækkeligt rum til det konkrete indkøb. Det interessante vil her være om en rammeaftale, der nærmer sig den estimerede værdi, kan risikere at være opbrugt, inden den pågældende ordregiver får gennemført sit indkøb. I så fald må ordregiver dog have handlet i god tro, men selvfølgelig også have en berettiget forventning om, at SKI er i stand til at oplyse om andre nært forestående indkøb på rammen.
2) Ordregiver skal altid kunne dokumentere, at indkøb er sket i overensstemmelse med gældende udbudsret. I den konkrete sag må det anbefales, at der udarbejdes et notat, der redegør for vurderingen ift. spørgsmål 1.
Svar:
Det fremgår efter vores opfattelse ikke 100% klart af dommen, da dommens fokus jo netop er på, at leverandøren skal kende grænsen for sin forpligtelse. Den logiske slutning synes imidlertid være, at det i den konkrete situation, hvor der er tale om indbyrdes og juridisk uafhængige aftaler, ikke er muligt at ”dele” omsætningen, medmindre dette er eksplicit reguleret i aftalerne. Udgangspunktet i dommen er, at når en rammeaftale er opbrugt, så ophører den. Således synes dette at være uafhængig af, om de øvrige ordregivere fortsat ikke har nået den estimerede omsætning på deres respektive rammeaftaler.
I de tilfælde, hvor der afholdes fællesudbud af indbyrdes og juridisk uafhængige rammeaftaler, kan en deltager, hvis behov ændrer sig i opadgående retning tidligt i rammeaftalens levetid, være nødsaget til at udtømme egen rammeaftale og derefter udgå af fællesskabet med henblik på at gennemføre et selvstændigt udbud af eget behov.
Hvis denne fortolkning er korrekt, efterlader det væsentlige uafklarede spørgsmål om, hvordan særligt SKI og andre indkøbscentraler fremover skal koordinere nye fælles udbud.
Svar:
De grundlæggende principper vil efter vores opfattelse være til hinder for at ordregiver bevidst overestimerer værdien af rammeaftalen, ligesom omgåelsesbetragtninger gør sig gældende, da ændringsklausuler i en aftale, der alene har til formål at undgå et nyt udbud, vil være i strid med udbudsretten.
En ting er sikkert; vi er endnu en gang blevet bekræftet i, at værdiskabende udbud som disciplin fordrer bl.a.
- omstillingsparathed,
- overblik over de fleksible rammer for tilrettelæggelse af et udbud som udbudsreglerne trods alt giver og
- involvering af ordregivers videnspersoner.
Dette for at sikre, at der tilrettelægges en udbudsproces og fastlægges en aftaleregulering som understøtter ordregivers behov i hele rammeaftalens løbetid.