Konsortier – Talk of the Town
De fleste er enige om, at udbudsreglerne er en kompleks størrelse, også selvom målet med reglerne er forholdsvis enkle;
at åbne konkurrencen om offentlige kontrakter i EU’s indre marked, og begrænse risikoen for, at ordregivere lader sig lede af andre hensyn end økonomiske i sine indkøb.
Efter flere interessante afgørelser fra henholdsvis Højesteret og Klagenævnet for Udbud vedrørende konsortier, er endnu en vinkel ind i udbudsrettens komplekse verden blevet et emne, som fylder i de udbudsjuridiske diskussioner.
Fakta i Højesterets dom af 27. november 2019 og Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2019, skal ikke gengives her, men begge afgørelser illustrerer en sammenhæng imellem konkurrenceretten og udbudsreglerne. En sammenhæng som i øvrigt er helt i tråd med udbudsreglernes overordnede formål.
Ingen ubetinget ret til at udelukke konsortier
Udbudsreglerne medfører ikke en ubetinget ret til, at ordregiver kan udelukke konsortier eller andre samarbejdskonstellationer fra at deltage i en udbudsproces. Der er ikke et ”quick-fix”. Ordregiver kan ikke undgå at forholde sig til, at sammenslutninger som enten ansøger og tilbudsgiver medfører en kompleksitet i udbudsforretninger. Muligheden er der, og den skal kunne håndteres af ordregiver.
Anvendelse af frivillig udelukkelsesgrund
I henhold til udbudsloven har ordregiver mulighed for at anvende en frivillig udelukkelsesgrund i bestræbelse på at komme eventuelt konkurrencefordrejning i forkøbet.
Den frivillige udelukkelsesgrund giver ordregiver mulighed for at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver for deltagelse i udbudsprocessen, hvis ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Dette forudsætter dog, at ordregiver har angivet i udbudsbekendtgørelsen at den frivillige udelukkelsesgrund anvendes.
Kend dit marked
I Klagenævnets kendelse af 5. december 2019 pointerer Klagenævnet, at en ordregiver, som vælger at anvende den pågældende frivillige udelukkelsesgrund, har pligt til at påse, om der var tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at en tilbudsgiver har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.
I Højesterets dom af 27. november 2019 fremgår det, at det var ubestridt, at hver af deltagerne i det ulovlige konsortium hver især var i stand til at byde på, i hvert fald et af de tre, distrikter(delaftaler), som Vejdirektoratet havde opdelt den udbudte aftale i.
I en udbudskontekst afspejler begge afgørelser vigtigheden af, at ordregiver, forud for gennemførelse af et udbud, opbygger en nødvendig indsigt i det marked, som er relevant for det pågældende udbud. Dette forudsættes at være et vigtigt element i ordregivers grundlag for, at kunne udøve den pligt til at undersøge, som følger af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Hvis ordregiver ikke har et tilstrækkeligt kendskab til markedet, kan ordregiver ikke vurdere, om ansøger eller tilbudsgiver i en samarbejdskonstellation potentielt er konkurrenter, som kan løfte dele eller hele den udbudte aftale individuelt.
Opdel eller forklar-princippet
Markedsanalysen er yderligere relevant i relation til, at det følger af udbudsloven, at ordregiver kan udbyde særskilte delkontakter i stedet for at udbyde én samlet kontrakt. ”Opdel eller forklar-princippet” forpligter ordregiver til at forklare, hvis en kontrakt ikke udbydes med en opdeling i delkontrakter. Spørgsmålet er, om en opdeling i flere delkontrakter kan bidrage til at nedbringe risikoen for, at markedet føler sig tvunget ind i mere eller mindre konkurrenceretligt suspekte samarbejdskonstellationer.
Forklaringen i relation til fastholdelse af én samlet kontrakt, bør være funderet i ordregivers konkrete vurdering af den påtænkte udbudte kontrakt – ud fra fx økonomiske eller markedsmæssige hensyn. Denne vurdering kan ligeledes anvendes i relation til at undersøge, om:
- Henholdsvis opdeling af en kontrakt i delkontrakter appellerer til et bredere marked eller
- om en fastholdelse af kontrakten som én samlet kontrakt i stedet forventes, at kunne medføre økonomiske fordele i relation til stordrift, kapacitetsudnyttelse eller andet – og det altså uden at det indebærer en unødig risiko for ulovlig konsortiedannelse.
Udbudskonsulentens opgaver i en udbudsforretning er at anvende udbudsreglerne proaktivt og konstruktivt i relation til at imødekomme ordregivers behov. Og at matche et markeds kapabilitet ift. at vurdere om en kontrakt appellerer til samarbejdskonstellationer på tilbudsgivers side. Hvis dette vurderes at være tilfældet, kan fx de frivillige udelukkelsesgrunde overvejes – og udbudskonsulenten kan overveje at være klar til at gennemføre de nødvendige undersøgelser i forhold til at minimere risikoen for, at en kontrakt anses for ugyldig på grund af konkurrenceretlige forhold.